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A inconstitucionalidade da incidência do ICMS na transferência de mercadorias


É unanime o entendimento dos Estados da Federação acerca da incidência do ICMS na transferência mercadorias entre os estabelecimentos da mesma empresa, situados no mesmo ou em outros Estados da Federação.

A respeito do tema, o texto Constitucional assim dispõe:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

A “circulação”, prevista no inciso II do artigo supracitado, é interpretado pelos Estados como o mero deslocamento da mercadoria.

Entretanto, para a doutrina e a jurisprudência, o ICMS só será devido pelo contribuinte quando houver transferência de propriedade da mercadoria, ou seja, a mercadoria deve sair da esfera patrimonial do remetente, para incorporar ao patrimônio do destinatário.

Assim, a simples transferência de mercadorias entre os estabelecimentos do mesmo contribuinte, situados no mesmo ou em outros Estados da Federação, não é fato gerador do ICMS.

A tese defendida pelos contribuintes já foi objeto de súmula pelo Superior Tribunal de Justiça, a Súmula n. 166:

Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadorias de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.

No Supremo Tribunal Federal, a questão foi resolvida por meio da ADC 49, julgada em 19/04/2021, de relatoria do Ministro Edson Fachin, que declarou a inconstitucionalidade do artigo 11, §3º, inciso II, artigo 12, inciso I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e artigo 13, §4º, da Lei Complementar n. 87/96.

Vejamos a ementa do julgado:

DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE.

1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC.

2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes.

3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final.

4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996.

(ADC 49, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/04/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-084 DIVULG 03-05-2021 PUBLIC 04-05-2021)

Mesmo com o entendimento acima supracitado, os Estados ainda têm exigido dos contribuintes o recolhimento do ICMS na transferência de mercadorias entre seus estabelecimentos.

Nestes casos, a alternativa é buscar a segurança jurídica por meio de algum dos remédios constitucionais legalmente previstos.


Texto da Dra. Aline Delazzeri