A polêmica sobre a possibilidade de cobrança do diferencial de alíquota (Difal) do ICMS ainda neste ano (ou só no ano que vem) já foi levada ao Supremo Tribunal Federal (STF). O Difal de ICMS, em operações envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte do imposto localizado em outro estado, foi regulado pela Lei Complementar 190, em janeiro deste ano.
Desde então, há divergência sobre o início de seus efeitos: se ele será cobrado ainda em 2022 ou só a partir de 2023.
Essa matéria chegou ao Supremo por quatro ações diretas de inconstitucionalidade.
No entanto, uma delas, a ADI 7.075, proposta pelo Sindiser, visando ao melhor interesse dos contribuintes, foi extinta sem resolução do mérito, pois foi decidido que a entidade não tinha legitimidade para propor a ação.
Atualmente, três dessas ações (ADIs 7.066, 7.070 e 7.078) ainda estão em tramitação no STF, a primeira proposta por entidade representante dos contribuintes (no caso, a ABIMAQ) e as duas últimas, por unidades federativas (pelos estados de Alagoas e do Ceará, respectivamente).
Nas ADIs 7.070 e 7.078, ajuizadas pelos estados de Alagoas e do Ceará, defendem que o Difal pode ser cobrado desde janeiro, quando da publicação da LC 190. Já na ADI 7.066, em defesa dos contribuintes, a ABIMAQ alega que, pela aplicação do princípio da anterioridade, a cobrança do diferencial seria possível só a partir de 2023.
As ações foram incluídas na agenda de julgamentos deste ano. No entanto, o ministro Dias Toffoli suspendeu o julgamento das ações que discutem o momento de cobrança do Difal de ICMS.
Antes do pedido de vista, o relator, ministro Alexandre de Moraes, votou no sentido de que o Difal de ICMS seja cobrado ainda em 2022. Ele entendeu que a LC 190/2022 não institui ou aumenta tributo. Por isso, não precisaria respeitar as anterioridades nonagesimal e anual (geral). Ou seja: Moraes entrou no mérito da questão, adiantando o seu entendimento no sentido de não se aplicar o princípio da anualidade.
Muitos tributaristas não estão otimistas, prevendo uma possível derrota para o contribuinte nessa matéria. Mesmo não se podendo afirmar com certeza, os precedentes da do Supremo indicam uma tendência de não se aplicar a anterioridade, sob o argumento geral de que a lei complementar não gerou nenhum aumento de tributo.
Há, porém, um ponto que não foi tratado no voto do relator, e que deverá surgir mais para frente no julgamento: o fato de a própria LC 190/22 fazer referência aos dispositivos que preveem a noventena e a anualidade. A peculiaridade faz com que tributaristas questionem inclusive a existência de inconstitucionalidade na norma, considerando que seria mais adequado ao STF conferir interpretação conforme a Constituição aos casos.
No entanto, o pedido de vista do ministro suspendeu o julgamento na terça-feira (dia 27/09), que estava previsto para terminar na última sexta (dia 30/09). Ainda não há previsão de quando a matéria voltará à pauta e de quando o mérito das ADIs será julgado.
Mas há um consenso de que, quanto mais tempo se prolongar o julgamento, maior será a insegurança jurídica para o contribuinte.