Cobrança do Difal-ICMS 2022 é questionada por contribuintes

Em 24 de fevereiro de 2021, ao analisar cláusulas do Convênio ICMS 93/15, o plenário do Supremo Tribunal Federal fixou tese que declarou a necessidade de Lei Complementar para disciplinar, em âmbito nacional, a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS exigida pelos Estados (Difal-ICMS):

Nos termos do julgado, “A cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.". E tal decisão teve seus efeitos modulados pela Suprema Corte, com o que passou a valer em 2022.

Tendo em vista o julgamento da matéria, o Congresso Nacional tratou de aprovar, em dezembro de 2021, o projeto de lei 32/21, cujo conteúdo regulamenta o Difal-ICMS. E no mesmo sentido foram os Estados que editaram suas leis, levando à aprovação do Convênio Confaz 236/21, que regula a matéria.

No entanto, faltou a sanção da Lei Federal pelo presidente da República, o qual veio a sancioná-la nos primeiros dias do ano de 2022. Por conseguinte, a Lei foi publicada apenas em 5 de janeiro de 2022 (Lei Complementar 190/22).

Diante disso, surgiu a seguinte dúvida: de acordo com o princípio da anterioridade tributária, referida lei (publicada em 05.01.2022) poderia produzir seus efeitos no mesmo ano de sua publicação, implicando na cobrança do Difal-ICMS ainda no ano de 2022?

Sobre mencionado princípio, a Constituição Federal de 1988, em seu art. 150, inc. III, “b”, estabelece que é vedado cobrar tributos “no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou”.

Contudo, o entendimento dos estados é no sentido de que não se trata de novo imposto nem de majoração e, portanto, a noventena e a anterioridade não se aplicariam ao caso, devendo o tributo ser exigido ainda neste ano.

A título de exemplo, nos Estados da Bahia e do Piauí o DIFAL segue em vigor, sem considerar a anterioridade nonagesimal. Já para os estados de São Paulo, Ceará, Pernambuco, Minas Gerais, Paraná, Rio Grande do Norte e Sergipe a cobrança do DIFAL ficará suspensa até os meses de março ou abril (conforme respectivas legislações estaduais), e a partir de então deverá voltar a ser cobrada.

Como consequência, inúmeras empresas vêm ajuizando ações com o objetivo de declarar que estão desobrigadas do pagamento do Difal-ICMS no ano de 2022, e algumas já estão obtendo o provimento pelo judiciário, como é o caso do recente julgado do TJES nº 5000602-63.2022.8.08.0024.

Com informações de www.jota.info e www.migalhas.com.br